연합뉴스

(2) 당시 육군의 정식지휘체계가 완전히 붕괴되어 윤성민 차장 등의 육군에 대한 명령과 지휘가 위법하거나 무효라는 주장에 대하여.

원심은 국방부장관 노재현이 1979. 12. 12. 21:30경 육군본부에 도착하여 윤성 민 차장 등으로부터 피고인들의 반란행위와 그 동안의 경과를 보고 받은 뒤 자체 방 위능력을 갖지 못한 육군본부로부터 방위능력이 있는 수도경비사령부로 육군지휘부 를 옮기도록 윤성민 차장에게 명령하고, 자신은 김종환 합참의장 등과 함께 감청방 지장치가 설치된 한미연합사 사령부로 가서 그곳에서 윤성민 차장 등과 연락을 취하 면서 22:30경에는 대통령과 전화통화까지 한 사실,

윤성민 차장 등 육군의 수뇌부는 그 무렵 육군 지휘부를 수도경비사령부로 옮긴 뒤 국방부장관 및 예하부대와 통신축 선을 유지하면서 피고인들의 반란에 대처한 사실을 인정한 다음, 당시 육군의 정식 지휘체계가 붕괴되어 윤성민 차장 등의 명령과 지휘가 위법하다거나 무효인 경우에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.

(3) 구출병력의 동원 및 대항체제의 구축이 반란행위가 아니라는 주장에 대하 여.

원심은 피고인 장세동이 피고인 허화평으로부터 정승화 총장의 체포를 위하여 총장공관에 갔던 제33헌병대가 위 공관의 경비를 맡고 있던 해병대 병력에게 포위당 하였다는 연락을 받고 수도경비사령부 제33경비단장 육군대령 김진영으로 하여금 제 30경비단 소속 5분대기 중대 병력을 인솔하여 위 제33헌병단을 구출하기 위하여 총 장공관으로 출동하도록 한 사실,

육군본부에 집결한 정식지휘계통에서 제30경비단에 모여있던 일부 피고인들에게 정승화 총장의 석방을 강력히 요구하면서 피고인들을 반란군으로 규정하고 이를 진압할 태세를 갖추자, 피고인 장세동이 제30경비단 소속 전차에 포탄을 장전하는 등 대항체제를 구축한 사실을 인정한 다음, 위 피고인이 위 와 같이 구출병력을 동원하도록 한 것은 정승화 총장을 체포한 반란집단에 가담한 행위로서,

전차에 포탄을 장전하는 등 대항체제를 구축한 것은 반란을 진압하려고 한 수도경비사령관의 정당한 직무집행에 반항하는 행위로서 모두 반란에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하다.

(4) 피고인들의 병력동원이 정당방위 또는 긴급피난이라는 주장에 대하여.

(가) 정당방위가 성립하기 위하여는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위이어야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 윤성민 차장의 부대출동명령이나 그 출동준 비명령과 장태완 수경사령관의 피고인들에 대한 공격준비행위는 피고인들의 불법공 격에 대비하거나 반란을 진압하기 위한 정당한 직무집행으로서, 이를 가리켜 현재의 부당한 침해행위라고 볼 수는 없으므로, 이에 대항한 피고인들의 병력동원행위가 정 당방위에 해당한다고 할 수 없다.

(나) 그리고 긴급피난이 성립하기 위하여는 행위자에게 피난의 의사가 있어야 할 것인데, 기록에 의하면, 피고인들이 병력을 동원한 것은 위난을 피할 의사에 의 한 것은 아니고 반란목적을 달성할 의도에 의한 것이라고 보이므로, 피고인들에게 피난의 의사가 있었다고도 할 수 없다.

라. 지휘부를 설치·운영하지 아니하였다는 주장에 대하여.

원심은 피고인 전두환과 노태우가 그들을 지지하는 피고인 유학성, 황영시, 차 규헌, 최세창 등을 역시 그들을 지지하는 피고인 장세동의 사무실인 제30경비단 단 장실에 집결시켜 유사시 병력을 동원할 수 있는 지휘부를 구성하기로 결의하고, 피 고인 노태우와 전두환의 연락에 따라 피고인 노태우, 유학성, 황영시, 차규헌, 최세 창, 장세동 등이 1979. 12. 12. 18:00 경부터 같은 날 19:00 경 사이에 제30경비단 단장실에 집결하여 지휘부로 기능하고,

한편 피고인 전두환은 피고인 허화평으로 하 여금 당시의 보안사령부 정보처장 권정달, 보안처장 정도영 등과 함께 보안사 상황 실을 거점으로 하여 각급부대 지휘관의 전화를 도청하는 등의 방법으로 부대동향과 병력이동상황을 파악하여 수시로 위 지휘부에 보고하게 한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당하다.

마. 반란의 모의 등. (1) 반란의 모의 또는 공동실행의 의사가 없었다는 주장에 대하여.

원심은 피고인 전두환과 노태우가 군의 지휘권을 장악하기 위하여 정승화 총장 을 체포하는 등의 이 사건 반란을 모의한 뒤, 피고인 허삼수, 이학봉은 1979. 12. 9.경 피고인 전두환의 지시에 따라 정승화 총장의 구체적인 체포계획을 세우면서 그 계획에 따른 체포행위가 위법한 것임을 알면서도 피고인 전두환과 이 사건 반란을 모의하였고,

피고인 허화평은 피고인 허삼수 등이 정승화 총장을 체포하기 위하여 병력을 이끌고 육군참모총장 공관으로 출발하기 이전부터 이 사건 반란을 포괄적으 로 인식·용인하고 이에 가담할 의사로 앞서 본 바와 같이 부대동향과 병력이동상황 을 파악하여 수시로 위 지휘부에 보고하는 등의 활동을 하였으며,

피고인 황영시, 차규헌, 최세창, 장세동은 제30경비단의 모임이 정승화 총장의 연행·조사문제에 관 한 것이라는 점을 사전에 개괄적으로 인식하고 1979. 12. 12. 18:00경부터 19:00경 까지 사이에 제30경비단 단장실에 참석한 후 그 무렵 정승화 총장 체포의 실행행위 를 인식하고 이를 지지하면서 나아가 그 후 이루어진 대통령에 대한 강압·병력동원 등의 반란행위도 포괄적으로 인식하는 가운데 이 사건 반란의 모의에 참여하거나 반 란실행을 위하여 동원된 병력을 지휘한 사실,

피고인 박종규는 직근상관인 피고인 최세창으로부터 정병주 특전사령관을 체포하라는 지시를 받고, 피고인 신윤희는 직 근상관인 수도경비사령부 헌병단장 조홍으로부터 장태완 수경사령관을 체포하라는 지시를 받아 각자의 직근상관의 지시내용이 상급상관인 정병주 특전사령관 또는 장 태완 수경사령관 및 육군의 정식지휘계통에 반항하는 것임을 인식하면서도 위 각 지 시에 따름으로써 위 피고인들의 반란행위에 가담한 사실을 인정한 다음,

그 인정사실에 의하면, 피고인 전두환, 노태우를 비롯하여 피고인 황영시, 차규헌, 최세창, 장세동, 허화평, 허삼수, 이학봉은 군의 지휘권을 장악하기 위하여 정승화 총장의 체포, 그 후의 대통령에 대한 강압·병력동원 등의 반란행위에 대하여 개별적 또는 순차적으로 모의한 것으로 볼 수 있으며, 적어도 정승화 총장의 체포를 알고 난 뒤 이를 용인하고 지지하면서 집단을 이루어 병력을 동원하거나 이에 가담한 이상, 공 모하여 반란행위를 저지른 것으로 볼 수 있고,

피고인 박종규, 신윤희는 위 병력동 원행위가 반란행위임을 인식하고 이를 공동으로 실행할 의사를 가졌던 것으로 볼 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단 은 정당한 것으로 수긍이 간다.

(2) 반란죄의 공동실행의 의사 등에 관한 이유불비가 있다는 주장에 대하여.

반란죄를 범한 다수인의 공동실행의 의사나 그 중 모의참여자의 모의에 대한 판 시는 그 공동실행의 의사나 모의의 구체적인 일시·장소·내용 등을 상세하게 판시 하여야만 하는 것은 아니고, 그 공동실행의 의사나 모의가 성립된 것이 밝혀지는 정 도면 족하다고 할 것인바, 원심판결의 이유에는 피고인들이 각자 이 사건 반란의 공 동실행의 의사를 가지고 앞서 본 반란지휘부 등에서 모의에 참여하거나 반란실행을 위하여 동원된 병력을 지휘하거나 반란살상을 하였다는 취지가 설시되어 있으므로, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.

바. 명령복종행위의 위법성 및 책임성

(1) 상관의 명령에 따른 것으로서 정당행위라는 피고인 허삼수, 박종규, 신윤 희의 변호인들의 주장에 대하여.

상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우 에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없 다고 할 것이다.

피고인 허삼수가 피고인 전두환의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 정승화 총장 을 체포한 행위나 피고인 박종규가 제3공수여단장인 피고인 최세창의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 정병주 특전사령관을 체포한 행위 및 피고인 신윤희가 수도경비 사령부 헌병단장 조홍의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 장태완 수경사령관을 체포 한 행위는 앞서 본 바와 같이 모두 상관의 위법한 명령에 따라서 범죄행위를 한 것 이므로, 위 피고인들이 각자의 직근상관의 명령에 따라 위와 같은 행위를 하였다고 하여 위 피고인들의 행위가 정당행위가 된다고 할 수는 없다고 할 것이다.

(2) 위법성의 인식이 없거나 기대가능성이 없어 책임이 조각된다는 피고인 허 삼수, 이학봉, 박종규, 신윤희의 변호인들의 주장에 대하여.

앞서 본 바와 같이, 피고인 허삼수, 이학봉은 정승화 총장의 체포행위가 위법한 것임을 알면서도 피고인 전두환과 함께 이 사건 반란을 모의하여 정승화 총장의 구 체적인 체포계획을 수립하고, 피고인 허삼수는 이를 실행하였으며, 피고인 박종규, 신윤희의 경우에도 각자의 직근상관의 명령이나 이에 따른 정병주 특전사령관 또는 장태완 수경사령관의 체포행위가 상급상관인 위 정병주 또는 장태완 및 육군의 정식 지휘계통에 반항하는 것임을 알면서도 이 사건 반란에 가담하였던 것이므로, 위 피 고인들이 그 위법성을 인식하지 못하였다고 볼 수는 없다.

그리고 기록에 의하여 살펴보면, 당시 위 피고인들에게 각 직근상관의 위법한 명령에 따르지 아니하고 적법행위에 나아갈 기대가능성이 없었던 것으로 보이지도 아니한다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단.

가. 피고인 전두환, 노태우의 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴의 점에 대하여.

(1) 수소(守所)에 관한 채증법칙 위반의 주장에 대하여.

원심은 지휘관 최석립이 인솔하여 육군참모총장 공관으로 출동한 제33헌병대와 지휘관 박희도가 인솔하여 국방부·육군본부를 점령한 제1공수여단 및 지휘관 최세 창이 인솔하여 경복궁을 점령한 제3공수여단이 이 사건 반란 당시 작전지역으로서의 일정한 수소를 부여받고 있었다거나, 그 수소가 구체적으로 어느 곳인지에 관하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 위 피고인들이 위 각 지휘관과 공모하여 행한 병력출동이 지휘관계엄지역수소이탈죄에 해당한다는 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

(2) 죄수에 관한 법리오해 주장에 대하여

원심은 위 피고인들이 공모하여, 지휘관 이필섭으로 하여금 제9사단 제29연대, 제30연대 병력을, 지휘관 송응섭으로 하여금 제30사단 제90연대 병력을 각 인솔하고 각 그 부대의 주둔지에서 이탈하여 서울지역으로 이동하게 한 것은 각 지휘관계엄지 역수소이탈죄 및 불법진퇴죄의 구성요건에 해당하고,

지휘관 장기오로 하여금 제5공 수여단 병력을, 지휘관 이상규로 하여금 제2기갑여단 제16전차대대 병력을 각 그 부 대의 주둔지에서 서울지역으로 이동하게 한 것은 각 불법진퇴죄의 구성요건에 해당 하나, 위 각 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴는 이 사건 반란의 진행과정에서 그에 수반하여 일어난 것으로서, 반란 자체를 실행하는 전형적인 행위라고 인정되므 로, 반란죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다고 판단하였는바, 위와 같은 원심 의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.

이 점에 대하여는 대법관 이용훈의 반대의견이 있다(제7장 4.의 가. 참조).

나. 피고인 전두환, 노태우의 초병살해, 상관살해미수, 살인의 점에 대하여 (1) 공동실행의 의사에 관한 채증법칙 위반의 주장에 대하여

원심은 위 피고인들이 국방부 초병 정선엽의 살해행위와 육군본부 작전참모부장 하소곤의 살해미수행위를 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없고, 또 피 고인 노태우가 특전사령관 정병주의 살해미수행위와 그의 비서실장 김오랑의 살해행 위를 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비 추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다.

(2) 죄수에 관한 법리오해의 주장에 대하여

반란죄는 다수의 군인이 작당하여 넓은 의미의 폭행·협박으로 국권에 저항하는 과정에서 상황에 따라 벌어질 수 있는 살인, 약탈, 파괴, 방화, 공무집행방해 등 각 종의 범죄행위를, 반란에 가담한 자들이 개별적으로 인식 또는 용인하였는지의 여부 에 관계없이, 하나의 반란행위로 묶어 함께 처벌하는 데에 그 특질이 있는 집단적 범죄이므로,

반란에 가담한 자는 그에게 반란에 대한 포괄적인 인식과 공동실행의 의사만 있으면 반란을 구성하는 개개의 행위인 살인, 약탈, 파괴 등에 대하여 개별 적으로 지시하거나 용인한 일이 없다고 하더라도, 살인 등 반란을 구성하고 있는 행 위의 전부에 대하여 반란죄의 정범으로서 책임을 진다고 할 것이다.

한편 반란에 가담한 자 중에서 반란을 구성하고 있는 특정의 살인행위를 직접 실행하지 아니하였다고 하더라도, 그 살인행위를 개별적으로 지시하거나 용인하는 등 공동실행의 의사가 있는 자는 그 살인행위에 대하여 반란죄와는 별도로 살인죄의 책임도 져야 할 것이나, 그 살인행위에 대한 공동실행의 의사가 있다고 인정되지 아 니하는 자는 그 살인행위에 대하여 반란죄의 책임 이외에 별도로 살인죄의 책임을 지울 수는 없다고 할 것이다.

같은 취지에서 위 피고인들이 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없 는 위 정선엽의 살해, 위 하소곤의 살해미수의 각 행위는 위 피고인들에 대한 관계 에서 초병살해죄, 상관살해미수죄를 구성할 수 없고, 피고인 노태우가 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없는 위 정병주에 대한 살해미수, 위 김오랑에 대 한 살인의 각 행위는 위 피고인에 대한 관계에서 상관살해미수죄, 살인죄를 구성할 수 없으며, 각각 이 사건 반란행위의 일부를 구성할 뿐이라고 한 원심의 판단은 정 당하다.

다. 피고인 박준병의 반란의 점에 대하여

피고인 박준병에 대한 공소사실(원심에서 변경됨)의 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인 박준병은 이 사건 공동피고인 등과 함께 정승화 총장을 강제 연행하여 그 지 휘권을 박탈하는 한편 군의 정식지휘계통이 이를 저지할 경우 병력을 동원하여 제압 하기로 하는 등 공모하여, 공동피고인 노태우, 유학성, 황영시, 차규헌, 최세창, 장 세동 등과 함께 1979. 12. 12. 18:00경부터 19:00경까지 사이에 제30경비단의 단장 실에 집결하여 유사시 자신들의 병력을 신속히 동원할 수 있는 지휘부를 결성하고 제30경비단에 계속 머무르면서 육군 정식지휘계통의 제20사단 부대장악을 저지·방 해함으로써, 중요임무종사자로서 작당하여 병기를 휴대하고 반란하였다는 것이다.

원심은 그 내세운 증거를 종합하면, 제20사단장인 피고인 박준병이 1979. 12. 12. 18:00경부터 19:00경 사이에 제30경비단 모임에 참석한 후, 같은 날 20:30경 '진도개 하나' 비상이 발령되고 육군참모차장 윤성민과 육군본부 작전참모부장 하소 곤이 자신을 찾고 있다는 연락을 받고서도 부대에 복귀하지 아니한 채 제20사단의 참모장, 인사참모, 정보참모, 군수참모, 사단장 비서실장, 제61연대장, 제62연대장 에게 한두 번씩 전화를 걸어 부대를 잘 장악하고 자신의 육성지시 없이는 병력출동 을 하지 말라고 지시한 사실은 인정할 수 있으나,

피고인 박준병이 정승화 총장의 연행에 관한 논의가 있을 것임을 미리 알고 제30경비단에 갔는지의 여부에 관하여는, 이에 부합하는 취지의 제5공화국전사의 기재는 그 작성자의 공판기일의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 바가 없어 증거능력이 없을 뿐만 아니라 이를 그대 로 믿기 어렵고 달리 이 점을 인정할 수 있는 증거가 없으며,

피고인 박준병이 제30 경비단에서 반란지휘부를 구성한 한 사람으로서 만약의 경우에는 병력을 동원하여 반란을 지원하기로 하였는지의 여부에 관하여는, 이에 부합하는 취지의 제1심 제18 회 공판조서 중 증인 우국일의 진술기재, 검사작성의 차규헌과 우국일에 대한 각 진 술조서 및 공동피고인 차규헌에 대한 제3회 피의자신문조서의 각 진술기재는 뒤에서 인정되는 사정 등에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며,

오히려 그 내세운 증거에 의하면, 육군 정식지휘계통이 제20사단을 적극적으로 장악하여 그 동원을 해보려고 시도하여 본 일이 없고, 다만 공동피고인 전두환 등 반란집단을 위 하여 제20사단이 동원되는 것을 저지하려고 하였음에 불과한 점, 피고인 박준병이 적어도 불암산에 주둔하고 있는 제20사단 제62연대는 언제라도 반란집단을 위하여 동원할 수 있었음에도 불구하고 동원하지 아니한 점, 제20사단을 움직이지 못하게 한 피고인 박준병의 조치는 육군본부의 제20사단에 대한 출동금지지시와 오히려 일 치한 점,

피고인 박준병이 제30경비단에 남아 있으면서도 반란집단을 위하여 뚜렷하 게 기여한 바가 없었으며, 다른 피고인들과 일치된 행동을 하지 아니한 점 등이 드 러나므로, 피고인 박준병이 12.12. 저녁에 제30경비단의 모임에 참석하고 부대에 복 귀하지 아니한 채 참모들에게 부대를 잘 장악하고 자신의 육성지시 없이는 부대출동 을 하지 말라고 지시하였다고 하여, 이를 가지고 바로 피고인 박준병이 제30경비단 에서 반란지휘부에 참여하고 반란의 범의를 가지고 육군 정식지휘계통의 제20사단 부대장악을 저지·방해함으로써 반란에 가담하였다고 보기는 어렵고,

달리 이 사건 에서 채용된 증거를 종합하여도 피고인 박준병이 반란지휘부의 일원이 되어 반란에 가담하였다고 인정하기에 부족하므로, 피고인 박준병에 대한 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다.

형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없 을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심 이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결, 1995. 12. 12. 선고 94도2253 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결 등 각 참조).

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 제5공화국전사의 증거능력 을 배척한 조처나, 피고인 박준병이 반란의 범의를 가지고 이 사건 반란에 가담하였 음을 인정할 만한 증거가 없다고 한 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.

이 점에 대하여는 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임 수, 대법관 송진훈의 반대의견이 있다(제7장 3. 참조).

제3장 이른바 5·18 내란 등 사건 부분

1. 피고인 황영시, 차규헌, 허화평, 허삼수, 이학봉, 이희성, 주영복, 정호용 (이하 1.항에서는 '피고인들'이라고 한다)의 변호인들의 상고이유에 대한 판단

가. 국헌문란의 목적

(1) 비상계엄의 전국확대와 국가보위비상대책위원회의 설치가 국헌문란에 해 당하지 아니한다는 주장에 대하여

원심은 형법 제91조 제2호에 의하면, 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 '권능행사를 불가능하게 한다'고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능 을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다고 해석하여야 한다고 전제하고는,

그 내세운 증거에 의하여, 피고인들이 이른바 12·12군사반란으로 군의 지휘권과 국가 의 정보기관을 실질적으로 완전히 장악한 뒤, 정권을 탈취하기 위하여 1980. 5월 초 순경부터 비상계엄의 전국확대, 비상대책기구설치 등을 골자로 하는 이른바 '시국수 습방안' 등을 마련하고, 그 계획에 따라 같은 달 17. 비상계엄을 전국적으로 확대하 는 것이 전군지휘관회의에서 결의된 군부의 의견인 것을 내세워 그와 같은 조치를 취하도록 대통령과 국무총리를 강압하고 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위 하고 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압 외포시키는 등의 폭력적 불법수 단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결·선포하게 함으로써, 국방부장관의 육군 참모총장 겸 계엄사령관에 대한 지휘감독권을 배제하였으며,

그 결과로 비상계엄 하 에서 국가행정을 조정하는 일과 같은 중요국정에 관한 국무총리의 통할권 그리고 국 무회의의 심의권을 배제시킨 사실, 같은 달 27. 그 당시 시행되고 있던 계엄법 (1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조, 제11조, 제12조 및 정부조직법(1981. 4. 8. 법률 제3422호로 개정되기 전의 것) 제5조에 근 거하여 국가보위비상대책위원회 및 그 산하의 상임위원회를 설치하고, 그 상임위원 장에 피고인 전두환이 취임하여 공직자 숙정, 언론인 해직, 언론 통폐합 등 중요한 국정시책을 결정하고 이를 대통령과 내각에 통보하여 시행하도록 함으로써, 국가보 위비상대책상임위원회가 사실상 국무회의 내지 행정 각 부를 통제하거나 그 기능을 대신하여 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을 무력화시킨 사실 등을 인정한 다음,

피고인들이 비상계엄을 전국으로 확대하게 하여 비상계엄 하에서 국가행정을 조정하는 일과 같은 중요국정에 관한 국무총리의 통할권과 이에 대한 국무회의의 심의권을 배 제시킨 것은 헌법기관인 국무총리와 국무회의의 권능행사를 강압에 의하여 사실상 불가능하게 한 것이므로 국헌문란에 해당하며, 국가보위비상대책위원회를 설치하여 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을 무력화시킨 것은 행정에 관한 대통령과 국무회의 의 권능행사를 강압에 의하여 사실상 불가능하게 한 것이므로 역시 국헌문란에 해당 한다고 판단하였는바,

구 계엄법과 구 정부조직법 등 관계법령의 각 규정과 기록에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.

(2) 시위진압행위가 국헌문란에 해당하지 아니한다는 등의 주장에 대하여

원심은 형법 제91조가 국헌문란을 정의하면서 '헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것'(제1호)과 '헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것'(제 2호) 등 두 가지를 들고 있는 것은 국헌문란의 대표적인 행태를 예시하여 그 해석의 기준을 제시하고 있는 것이라고 이해하여야 할 것인데,

민주주의 국가의 국민은 주 권자의 입장에 서서 헌법을 제정하고 헌법을 수호하는 가장 중요한 소임을 갖는 것 이므로, 이러한 국민이 개인으로서의 지위를 넘어 집단이나 집단 유사의 결집을 이 루어 헌법을 수호하는 역할을 일정한 시점에서 담당할 경우에는 이러한 국민의 결집 을 적어도 그 기간 중에는 헌법기관에 준하여 보호하여야 할 것이고, 따라서 이러한 국민의 결집을 강압으로 분쇄한 행위는 헌법기관을 강압으로 분쇄한 것과 마찬가지 로 국헌문란에 해당한다고 전제한 다음,

이 사건의 경우 피고인들의 국헌문란행위에 항의하는 광주시민들은 주권자인 국민이 헌법수호를 위하여 결집을 이룬 것이라고 할 것이므로, 광주시민들의 시위를 피고인들이 병력을 동원하여 난폭하게 제지한 것 은 강압에 의하여 그 권한행사를 사실상 불가능하게 한 것이어서 국헌문란에 해당하 며, 그렇지 아니하다고 하더라도 원래 국헌문란의 죄에 있어서 강압의 대상과 폭동 의 대상은 분리될 수 있는바,

피고인들이 국헌문란행위를 항의하는 광주시민의 시위 를 난폭하게 제압함으로써 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압, 외포하게 하는 효과를 충분히 거두었으므로, 이러한 측면에서도 피고인들의 시위진압행위는 국헌문 란행위에 해당한다고 판단하였다.

생각건대, 헌법상 아무런 명문의 규정이 없음에도 불구하고, 국민이 헌법의 수 호자로서의 지위를 가진다는 것만으로 헌법수호를 목적으로 집단을 이룬 시위국민들 을 가리켜 형법 제91조 제2호에서 규정하고 있는 '헌법에 의하여 설치된 국가기관' 에 해당하는 것이라고 말하기는 어렵다 할 것이다.

그리고 원심이 형법 제91조가 국 헌문란의 대표적인 행태를 예시하고 있다고 본 것도 수긍하기 어렵다 할 것이다. 따 라서, 위 법률 조항에 관한 법리를 오해하여 헌법수호를 위하여 시위하는 국민의 결 집을 헌법기관으로 본 원심의 조처는 결국 유추해석에 해당하여 죄형법정주의의 원 칙을 위반한 것이어서 허용될 수 없다고 할 것이다.

그러나, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 피고인들이 1980. 5. 17. 24:00를 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 이에 항의하기 위하여 일어난 광주시민들의 시위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위가 아니라 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위이 었음에도 불구하고 이를 난폭하게 진압함으로써,

대통령과 국무위원들에 대하여 보 다 강한 위협을 가하여 그들을 외포하게 하였다면, 이 사건 시위진압행위는 피고인 들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압하여 그 권능행사를 불가능하게 한 것 으로 보아야 하므로 국헌문란에 해당하고, 이는 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성 하기 위한 직접적인 수단이었다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 사실인정 및 가정적인 판단은 정당하므로, 결국 앞서 본 원 심의 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다.

(3) 국헌문란의 목적이 없었다는 주장에 대하여

원심은 피고인들이 국헌문란의 목적을 가지고 있었는지의 여부는 외부적으로 드 러난 피고인들의 행위, 그 행위에 이르게 된 경위 및 그 행위의 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다고 전제하고는, 피고인들이 이른바 12·12군사반란을 통하여 군의 지휘권을 실질적으로 장악함과 아울러 국가의 정보기관을 완전히 장악한 뒤, 1980. 5월 초순경부터 이른바 '시국수습방안', '국기문란자 수사계획', '권력형 부정축재 자 수사계획'을 마련하여 이를 검토, 추진하기로 모의하고, 그 계획에 따라 1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지, 이른바 예비검속, 비상계엄의 전국확대, 국 회의사당 점거·폐쇄, 보안목표에 대한 계엄군 배치, 광주시위진압, 국가보위비상태 책위원회의 설치·운영, 정치활동 규제 등 일련의 행위를 강압에 의하여 행한 사실 을 인정한 다음,

피고인들이 행한 위와 같은 일련의 행위는 결국 강압에 의하여 헌 법기관인 대통령, 국무회의, 국회의원 등의 권한을 침해하거나 배제함으로써 그 권 능행사를 사실상 불가능하게 한 것이므로 국헌문란에 해당하며, 위 일련의 행위에 이르게 된 동기, 그 경위 및 결과 등을 종합하여 볼 때, 피고인들이 1980. 5. 17.을 전후한 이 사건 범행 당시에 국헌문란의 목적을 가지고 있었다고 보아야 한다고 판 단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.

나. 폭동성 (1) 비상계엄 전국확대의 폭동성

(가) 비상계엄의 전국확대에 폭동성이 없다는 주장에 대하여

형법 제87조의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형 력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이라고 할 것이다.

그런데 1980. 5. 17. 당시 시행되고 있던 계엄법 등 관계법령에 의하면, '비상 계엄의 전국확대'는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로(제11조, 제12조, 제13조), 비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고, 민간인인 국방부장관은 지역계엄실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 가지고 있던 지휘감독권을 잃게 되므로(제9조), 군부를 대표하 는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부장관이 계엄업무로부터 배제됨으 로 말미암아 계엄업무와 일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국 무회의의 심의권마저도 배제됨으로써,

헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강 압의 효과와 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다 고 할 것이며, 따라서 비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위 한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭 동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당한다고 할 것이다.

한편 범죄는 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'를 이용하여서도 실행할 수 있으므로(형법 제34조 제1항), 내란죄의 경우 '국헌문란의 목적'을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 수도 있다고 할 것이다.

그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인들은 12 12 군사반란으로 군의 지휘 권을 장악한 후, 국정 전반에 영향력을 미쳐 국권을 사실상 장악하는 한편, 헌법기 관인 국무총리와 국무회의의 권한을 사실상 배제하고자 하는 국헌문란의 목적을 달 성하기 위하여, 비상계엄을 전국적으로 확대하는 것이 전군지휘관회의에서 결의된 군부의 의견인 것을 내세워 그와 같은 조치를 취하도록 대통령과 국무총리를 강압하 고,

병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위하고 외부와의 연락을 차단하여 국무 위원들을 강압 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결·선포하게 하였음을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 위 비상계엄 전국확대가 국무회의의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법하였다고 하더라도, 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어진 것이므로 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 대 통령을 이용하여 이루어진 것이므로 피고인들이 간접정범의 방법으로 내란죄를 실행 한 것으로 보아야 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다.

(나) 비상계엄 선포나 확대의 법률요건 구비 여부는 통치행위로서 사법심사의 대상이 되지 아니므로, 이 사건 비상계엄 전국확대조치가 범죄행위에 해당하지 아니 한다는 주장에 대하여

대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하 지 아니한 이상, 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나,

이 사건과 같이 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란 의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하 는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다고 할 것이고, 이 사건 비상계엄의 전국확대조 치가 내란죄에 해당함은 앞서 본 바와 같다.

그러므로, 이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것 은 아니나, 이 사건 비상계엄의 전국확대조치가 범죄행위에 해당한다고 본 원심의 결론은 정당하다.

(2) 시위진압행위에 폭동성이 없다는 주장에 대하여

계엄군이 난폭하게 광주시민의 시위행위를 진압한 행위가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행·협박에 해당함은 명백하고, 기록에 의하면, 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 계엄군을 이용하여 위와 같 이 난폭하게 시위를 진압하였음을 알 수 있으므로, 이는 피고인들이 간접정범의 방 법으로 내란죄 등을 실행한 것으로 보아야 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정 당하다.

(3) 개별행위에 폭동성이 없다는 주장에 대하여

앞서 본 바와 같이 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행·협박은 최 광의의 폭행·협박을 뜻하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으 로 파악한 개념이라고 할 것인바, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 이 사건 비상 계엄 전국확대를 전후하여 취하여진 이른바 예비검속에서 시작하여 비상계엄의 해제 에 이르는 일련의 개별행위는 비상계엄의 전국확대조치로 인한 폭동행위를 유지 또 는 강화하기 위하여 취하여진 조치들로서 비상계엄의 전국확대조치의 폭동성과 아울 러 볼 때, 그 폭동성을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정 당하다.

다. 내란의 모의와 실행행위에 가담하지 아니하였다는 주장에 대하여 원심은 피고인들이 이른바 12·12군사반란으로 군의 지휘권과 국가의 정보기관 을 실질적으로 완전히 장악하고, 국헌을 문란할 목적으로 1980.5월 초순경부터 이른 바 '시국수습방안', '국기문란자 수사계획', '권력형 부정축재자 수사계획'을 마련 한 후, 개별적 또는 순차적으로 상의하는 방법으로 이를 검토·추진하기로 모의하였 으며, 그 계획에 따라 같은 해 5. 17. 학생·정치인·재야인사의 체포로부터 시작하 여 1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 사이에 행한 일련의 폭동행위를 한 사실을 인정한 다음,

그 인정사실에 의하면, 피고인들은 국헌을 문란할 목적을 가지 고, 시국수습방안을 수립하고 이를 실행하기로 개별적 또는 순차적으로 모의함으로 써 이미 내란집단을 형성한 것이며, 이를 기초로 하여 비상계엄의 전국확대를 계기 로 계엄군의 위력을 이용하는 방법으로 내란의 범의를 실현시켜 나가면서, 내란집단 의 구성원 상호간의 연락과 용인하에 위와 같은 일련의 내란행위를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고,

가사, 피고인들이 위 일련의 폭동행위 전부에 대하여 이를 모의하거나 관여한 바가 없다고 하더라도, 내란집단의 구성원으로서 전체로서의 내 란에 포함되는 개개의 행위에 대하여 부분적으로라도 그 모의에 참여하거나 기타의 방법으로 기여하였음이 인정되는 이상, 하나의 내란을 구성하는 위 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 면할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.(계속)