연합뉴스

6. 비상계엄전국확대의 통치행위해당 여부(피고인들)

가. 주장

이 사건 비상계엄의 전국확대선포는 국무회의의 의결을 거쳐서 적법하게 이루어진 최규하 대통령의 통치행위에 해당하고 위 전국확대선포 이후에 이루어진 일련의 조치는 국가통치권 차원의 계엄업무의 집행일 뿐이므로 사법심사의 대상이 되지 아니하여 피고인들을 유죄로 처단할 수 없다고 주장한다.

나. 판단

대통령의 계엄선포행위는 고도의 정치적,군사적 성격을 띠는 행위로서 사법기관인 법원이 계엄선포의 요건 구비여부나 당,부당을 판단할 권한이 없다는 것은 일반적으로 인정되고 있는 법리이다. 그러나 이 사건에 있어서는 최규하 대통령의 위와 같은 비상계엄의 전국확대 선포행위 자체를 폭동의 한 태양으로 보아 유죄로 인정하여 처단한다는 것이 아니고, 위 판시 범죄사실 기재와 같은 국헌문란의 목적을 가진 피고인들의 그 목적의 달성을 위하여, 헌법상 대통령에게 부여되어 있는 국가긴급권의 발동행위를 교묘하게 이용하여 일단 비상계엄의 전국확대가 이루어지게 한 다음 그 전국비상계엄의 상황을 이용하여 그 후에 일부 합법적인 절차를 가장하거나 또는 불법적인 절차를 통하여 피고인들에 의하여 이루어진 일련의 조치들을 국헌문란의 목적 하에 이루어진 폭동으로 보아, 피고인들을 유죄로 처단하는 것이다.

다시 말하여 당시 비상계엄의 전국확대를 하여야만 할 객관적 여건이 전혀 조성되어 있지 않았음에도 학생들의 시위를 과장하여 보고하거나 북한의 남침위협에 관한 신빙성이 없는 정보를 마치 신빙성이 매우 높은 정보인 양 대통령에게 보고하면서 전국주요지휘관회의에서 비상계엄의 전국확대문제를 의제로 논의하여 만장일치의 결의를 하도록 유도했다. 그 뒤 계엄사령관과 국방부장관을 통하여 이를 전군의 의사인 것으로 강력하게 건의하도록 하였고, 이러한 여러 수단을 동원한 결과 대통령이 비상국무회의를 소집하여 비상계엄의 전국확대선포의 건을 논의하여 보라고 지시하자 국무회의장에 불법으로 많은 병력을 배치하여 국무위원들에게 묵시적인 협박을 가함으로써 국무회의에서 비상계엄의 전국확대 의결이 이루어지도록 했다. 비상계엄의 전국확대선포가 이루어지는 것을 계기로 국회에 병력을 배치하여 국회의 기능을 사실상 정지시키고 피고인들의 이러한 행위에 반대,저항할 것이 예상되는 주요 정치인과 재야인사, 학생운동지도자들을 병력을 동원하여 체포하는 등의 행위를 자행행다. 그렇다면 피고인들은 폭동에 이르는 과정에서 대통령의 비상계엄 전국확대 선포행위를 이용한 것이고 그 이후에 이루어진 일련의 조치들은 국가통치권 차원의 계엄업무의 집행이 아니라 국헌문란의 목적 하에 이루어진 폭동행위로 봄이 상당하다 할 것이며, 앞에서 살펴 본 바와 같이 당시 최규하 대통령의 비상계엄 전국확대 선포행위가 통치행위로서 사법심사의 대상이 되지 아니한다 하더라도 피고인들의 행위의 폭동성에는 아무런 영향이 없다 할 것이어서 위 주장은 이유 없 다.

7. 반란죄에 대하여(피고인 이희성, 같은 주영복)

가. 주장

군형법 제5조 소정의 반란행위는 병력을 동원하여 군통수권에 도전하는 행위라고 할 것이다. 그러나 피고인들이 이 사건에서 병력을 동원한 것은 국회점거, 시위진압을 위한 것이지 대통령의 군통수권을 공격목표로 한 것은 아니므로 피고인들의 병력동원행위가 국권에 반항하는 반란이라고 할 수는 없어 유죄로 처단할 수는 없다고 주장한다.

나. 판단

군형법상의 반란행위는 병력을 동원하여 국권에 반항하는 행위를 의미하는 것으로서 여기에서의 국권이란 헌법에 규정되어 있는 국가권력 전체를 포함하는 것이지 대통령의 군통수권에 반항하는 행위라고 좁게 볼 수는 없다. 또한 반란행위는 국권에 대한 일체의 반항행위로서 관헌에 대한 직접적인 폭행, 협박 뿐만이 아니라 관헌에 반항하기 위하여 타인을 폭행, 협박하는 경우도 포함된다.

이 사건에 있어서는 피고인들의 헌법에 규정되어 있는 국가기관인 국무회의장과 국회에 병력을 배치하고 국회의원의 동원을 저지함으로써 국가권력에 반항하였고, 또한 국가권력에 반항하는 피고인들의 행위에 저항하여 광주에서 시위가 발생하자 병력을 동원하여 이를 제압하는 방법으로 국가권력에 반항하였다. 따라서 피고인들의 행한 이 사건 병력동원행위는 반란행위에 해당한다고 할 것이니, 이에 반하는 위 주장은 이유 없다.

8. 반란죄에 대한 공범과 신분문제(피고인 주영복)

가. 주장

반란죄는 군인의 신분을 가진 자가 작당하여 병기를 휴대하고 반란하는 경우에 성립되는 범죄로서 내란죄와의 관계에서는 군인이라는 신분관계로 인하여 내란죄보다 형이 무거워지는 때에 해당되는 바 피고인 주영복은 국방장관으로서 군인의 신분을 가지지 아니하였으므로 비록 군인들의 이 사건 반란행위에 가담함으로써 반란죄가 성립된다고 하더라도 군인신분이 아니므로 반란죄보다 형이 가벼운 내란죄로 처벌되어야 한다고 주장한다.

나. 판단

형법 제33조 단서에는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 죄로 벌하지 아니한다고 규정되어 있는바, 위 규정은 같은 종류의 범죄 사이에서 일정한 신분의 존재에 의하여 형의 경중에 차이가 있는 소위 부진정신분범의 경우에 적용된다고 할 것이다.

군형법 제5조 소정의 반란죄와 형법 제87조 소정의 내란죄의 각 구성요건을 비교하여 보면 내란죄는 그 범죄의 성립에 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적을 필요로 함에 반하여 반란죄는 그러한 목적을 필요로 하지 아니하고 내란죄의 수단 방법은 폭동인데에 반하여 반란죄는 병기를 휴대하고 난동하는 것으로서 양 죄는 그 목적과 수단 방법 등에 있어 차이가 있으므로 같은 종류의 범죄라고 할 수가 없어 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 수는 없다. 따라서 반란죄는 신분관계로 인하여 내란죄보다 형이 중한 경우에 해담함을 전제로 군인이라는 신분관계가 없음을 내세워 형이 경한 내란죄를 적용하여야 한다고 주장하는 피고인의 위 주장은 이유 없다.

9. 내란목적살인의 점에 관한 관여 유무(피고인 전두환, 같은 이희성, 같은 주영복)

가. 주장

먼저 피고인 전두환은 이 사건 당시 보안사령관의 직책에 있었고 광주시위진압업무는 계엄사령부의 고유 업무로서 전두환이 당시 이에 관여할 수 있는 입장에 있지도 아니하였다. 실제로 1980.5.21. 16:35경 국방부장관실에서 열린 자위권발동에 관한 회의에도 전두환이 참여한 사실이 없으므로 전두환에게 내란목적살인의 공동정범으로서의 죄책을 물을 수는 없고, 다음으로 피고인 이희성은 국방부장관실에서 열린 위 회의에 참석한 사실은 있으나, 위 회의에서는 광주에서의 시위사태를 무력충돌 없이 수습되도록 하기 위하여 광주시민들에게 사태의 심각성 및 계엄군이 자위권을 보유하고 있다는 사실을 알리는 경고적 내용의 담화문 초안에 대하여 논의를 하여 이를 이희성이 생중계를 통하여 발표하도록 하는 취지의 결정만이 있었을 뿐 자위권발동 결정을 하여 사실상의 발포명령을 하기로 한 사실이 전혀 없다. 같은 날 20:30경에 전통으로 계엄군부대들에게 자위권행사를 지시한 사실도 전혀 없으므로 이희성에게 내란목적살인의 공동정범으로서의 죄책을 물을 수는 없으므로 이희성에게 내란목적살인의 공동정범으로서의 죄책을 물을 수는 없으며 마지막으로 피고인 주영복은 위 회의에 참석한 사실은 있으나 위 회의에서는 일반국민 특히 광주시민들에 대하여 계엄군이 본래 자위권을 가지고 있음을 알리고 이를 부득이 행사하여야 하는 사태가 발생하지 아니하도록 시민들의 자제를 촉구하는 취지의 담화문 초안에 대하여 논의를 하였을 뿐이어서 주영복은 자위권 보유천명에만 관여한 사실이 있을 뿐 그 이후에 이루어진 이희성의 자위권발동지시에는 전혀 관여한 사실이 없으므로 주영복에게 내란목적살인의 공동정범으로서의 죄책을 물을 수는 없다고 주장 한다.(계속)

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